Secondo quanto previsto dal terzo comma dell’art. 216, L. Fall., “E’ punito con la reclusione da uno a cinque anni il fallito che, prima o durante la procedura fallimentare, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione”.
La bancarotta fraudolenta preferenziale si differenzia dalle altre tipologie di bancarotta: in particolare, l’oggetto giuridico tutelato è l’interesse dei creditori nella ridistribuzione del patrimonio che deve avvenire salvaguardando la par condicio creditorum.
Bancarotta fraudolenta preferenziale: esempio possibile
Esistono due modalità di condotta relativa alla bancarotta fraudolenta preferenziale. Esempio:
- Un pagamento preferenziale: ad esempio, il liquidatore di una società svolgente attività di commercio di prodotti alimentari poi fallita, esegue
rilevanti pagamenti in favore di alcuni creditori senza rispettare l’ordine di soddisfacimento, oltre ad avere incassato il proprio compenso. - La simulazione di titoli di prelazione: consiste nella costituzione fittizia di un titolo preferenziale di soddisfacimento del credito.
La Cassazione ha stabilito che: “In tema di bancarotta preferenziale, integra gli estremi della “simulazione di prelazione” di cui all’art. 216, comma terzo, parte seconda, della legge fallimentare (R.D. 16 marzo 1942 n. 267), la condotta di una impresa in situazione di decozione, che consegua da una banca creditrice mutui fondiari garantiti da ipoteca immobiliare utilizzati per il ripianamento dei saldi negativi dei conti correnti intrattenuti con la stessa banca, così trasformandosi il credito vantato da quest’ultima verso l’impresa da chirografario in privilegiato e, quindi, costituendosi un titolo di prelazione in danno di ogni altro creditore.
In tema di bancarotta preferenziale, la locuzione “simulazione” di cui all’art. 216, comma terzo, seconda parte, L.F. (R.D. 16 marzo 1942 n. 267) non va intesa in senso civilistico, poiché la “ratio” della previsione è quella di sanzionare sia le condotte che realizzino la costituzione fittizia di un titolo preferenziale sia quelle che trasformino un credito chirografario in credito privilegiato con la costituzione effettiva di una garanzia in presenza dello stato di insolvenza, posto che entrambe conducono al medesimo risultato di alterazione della “par condicio creditorum” (Cass. pen. Sez. V, 02/03/2004, n. 16688).
In entrambe le condotte, l’elemento psicologico è costituito dal dolo specifico in quanto l’imprenditore fallito ha agito per favorire alcuni creditori, danneggiando gli altri.
Quindi, qualunque altra finalità perseguita dal fallito, renderà penalmente irrilevante il pagamento oggettivamente preferenziale.
Facciamo un esempio. Un imprenditore effettua pagamenti a favore di alcuni creditori che hanno presentato istanze di fallimento, con l’obiettivo di evitare la procedura concorsuale e continuare l’attività in questione.
La Cassazione ha chiarito che nel reato di bancarotta preferenziale, il dolo specifico consiste nel fine di favorire taluno dei creditori in danno degli altri, ma non occorre che il danno alla massa sia voluto direttamente dall’agente, essendo sufficiente l’accettazione della sua eventualità (Cass. Pen. Sez V, n. 4431 del 1998).
Inoltre, nella sentenza n. 35365 del 2016, la Cassazione ha chiarito che “Ai fini della sussistenza del reato di bancarotta preferenziale, posto che tale delitto è integrato allorquando l’agente nella soddisfazione dei creditori, alteri l’ordine stabilito dalla legge, nessun rilievo può avere la circostanza che il credito soddisfatto sia assistito da titolo giudiziale immediatamente esecutivo (se a fronte di questo non è stata costituita poi una causa di prelazione) atteso che l’ordine dei privilegi è stabilito dalla legge e non può mutare a seconda dei comportamenti posti in essere dai creditori per ottenere la soddisfazione dei loro crediti”.
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