La legittima difesa è una causa di giustificazione disciplinata dal codice penale italiano all’art. 52 comma 1 secondo cui “non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di difendere un diritto proprio o altrui contro il pericolo attuale di un’offesa ingiusta, sempre che la difesa sia proporzionata all’offesa”.
La legittima difesa è caratterizzata dalla commissione di un fatto a causa della necessità di difendere un diritto (della persona o patrimoniale) proprio o altrui dal pericolo attuale di un’offesa ingiusta sempre che sussista il requisito della proporzione tra difesa ed offesa.
La legittima difesa per ciò implica un’aggressione e una reazione assoggettate entrambe a determinate condizioni: l’aggressione dev’essere rivolta contro un diritto della persona oppure contro un diritto patrimoniale e dev’essere “attuale” (ovvero presente), cioè il pericolo deve persistere nel momento del fatto.
Pertanto l’atto di aggressione non è considerato attuale se il pericolo è passato o futuro.
Infine, la minaccia dev’essere “ingiusta”, cioè in contrasto con i precetti dell’ordinamento giuridico, non si può
parlare di legittima difesa se si cerca di impedire l’esercizio di un diritto o l’adempimento di un dovere. Per quanto
riguarda la reazione, questa deve essere “necessaria” ovvero la persona aggredita non avrebbe nessun altro mezzo
per sottrarsi al pericolo e “proporzionata” all’offesa.
La dottrina prevalente (Fiandaca-Musco) ritiene che accanto alle cause scriminanti espressamente previste dalla
legge, siano configurabili le scriminanti tacite ovvero quelle non previste dal legislatore come quelle inerenti l’attività sportiva violenta, il trattamento medico-chirurgico, le informazioni commerciali, lo stato di necessità
anticipata e infine la legittima difesa anticipata.
Le scriminanti tacite fanno riferimento in modo analogico alle norme che regolano le cause di giustificazione (artt. 50–54 c.p.): ovvero esse sono applicate ai casi non espressamente previsti dalle stesse ma riconducibili alla medesima ratio.
Il procedimento analogico viene applicato alle scriminanti tacite in quanto producono conseguenze favorevoli al reo e quindi non incontrano il limite dell’art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale secondo cui “le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati”.
Anche la giurisprudenza ammette, soprattutto in tema di sequestro di persona la c.d. legittima difesa anticipata che si ha quando si reagisce per evitare un danno assai probabile.
Nella legittima difesa anticipata non si possa parlare di attualità del pericolo nel senso stretto del termine ma solo quando si agisce preventivamente per scongiurare il verificarsi di un evento per sé letale però, proprio per il suo aspetto anticipato, difetterebbe dell’attualità del pericolo; il nucleo della questione è pertanto la percezione che l’agente ha avuto dell’offesa in maniera da poterla considerare come un pericolo attuale ponendo in essere un’operazione analogica fondata sulla verosimile certezza di un’offesa ingiusta.
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